“(…) urge reivindicar el concepto del abogado y del Derecho pro Homine”
“CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y DEFENSA LEGAL”
POR EL
DR JUAN A VARILLAS ALZAMORA.
SABER LEYES NO ES SABER DERECHO:
Se trata pues de considerar el
derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente
progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta
vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, como las leyes mismas
nos mandan comprenderlo (...) Saber, pues, leyes, no es saber
derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y
frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo
social…” (Juan Bautista Alberdi, "Fragmento preliminar al Estudio del
Derecho", 1837)
Una vez un amigo me dijo que estudiar derecho era un lío
porque había que saberse todas las leyes de memoria. Frente a eso, en una
actitud casi corporativa, le dije que no era así sino que implicaba otras
cualidades y aptitudes. Al fin y al
cabo, Alberdi decía que saber leyes no es saber derecho.
Aun cuando las palabras de Juan Bautista queden resonando de
fondo, me pregunto qué aptitudes priman en el estudio del derecho: ¿La memoria?
¿El llamado “sentido común”? ¿El razonamiento? Aclaremos que estamos siempre
hablando del estudio universitario: la tarea común a todo estudiante. El
aprendizaje diario con la mira puesta en la evaluación o parcial. Distinto será
el estudio del abogado o jurista ya recibido que se aboca a la preparación de
un tema, de una tesis o un caso. Allí el modus operandi cambia así como también
el bagaje cognitivo con el cual esa persona encara un texto, lo que hace
totalmente inviable muchas de las cosas que planteamos.
Si hay algo que hemos notado con mis compañeros es que hay
determinadas frases o latiguillos que los docentes suelen usar (y la mayoría de
las veces tienen razón): “no estudien de memoria”, “razonen”, “usen el sentido
común”, “usen la lógica jurídica”, etc. Son el comodín de algunos profesores,
tal como lo es la pentatónica para el rockero. ¿A qué se refieren con todo
esto?. Me doy el lujo de imaginar algunas definiciones –obviamente–
especulativas.
La memoria parecería ser la aptitud de recordar artículos, de
manera casi literal o cuanto menos muy aproximada al original. Muchos, incluso,
usan una memoria visual donde al nombrar un artículo de un código determinado,
ya están viendo en su cabeza a la página de su código donde tienen el
enunciado, el cual leen y recitan de manera privilegiada.
Sea cual fuere el modo en que funciona el cerebro, la idea
clave es la literalidad de lo que se quiere representar. No se recuerda el
concepto en sí sino el artículo, dato, fecha. Si hablamos de conceptos, no hay
dos respuestas que sean iguales. Si hablamos de memoria, ante la misma pregunta
siempre se repite el mismo enunciado, dato o fecha de que se trate. Se recuerda
exactamente lo que se desea representar.
El “razonamiento” que refieren algunos docentes no se refiere
al uso o acepción más propia de la palabra (alguien razona cuando brinda un
conjunto de enunciados en apoyo de una idea central, en aras de persuadir a su
interlocutor), sino al hecho de pensar. Un pensar pensado, meditado. Es
trabajar con el material aprehendido (usando la memoria) y poder utilizarlo
para generar estructuras de pensamiento cuanto menos inteligibles, coherentes.
Usar el material para concluir lo que sea dable concluir. Si estudio los
principios y garantías que rigen en un proceso penal y a la par afirmo que es
el imputado quien debe probar su inocencia, evidentemente falló el
razonamiento. Incorporé el material (tal vez pudiendo recitar todas las
definiciones), pero no estoy razonando correctamente con esos conceptos.
Sentido común: Nosotros no nos preguntamos si el derecho es
sentido común [clic], sino que nos preguntamos si en el estudio del derecho
también tiene cabida el sentido común. La postura es ecléctica.
Usar el sentido común para estudiar derecho es usar una forma
de pensamiento lego, no letrada. Es pensar no-jurídicamente. Eso, lo que
permite, es garantizar un mínimo de coherencia respecto de aquello a lo que
estemos concluyendo o aquello que estemos analizando. Si luego de estudiar
obligaciones, me pregunto si puedo ceder libremente un crédito del cual no soy
titular, el sentido común me puede dar una respuesta (al menos en grado de tentativa).
Si creo que puedo vender válidamente un inmueble que no es mío, el sentido
común me dirá que probablemente me esté equivocando. Si leo el apunte de mi
amigo que dice que en el escrito de demanda civil debo mencionar hechos
controvertidos, puedo, usando el sentido común, animarme a corregirlo. En estos
casos la respuesta, corrección o crítica proviene de la propia experiencia,
ajenas a “lo jurídico”.
Si se mira del revés, incluso nos permite inferir una norma
que aun no conocemos o una conclusión cuya base legal ignoramos. “No puedo
donar algo que no es mío: la verdad no se qué norma lo dice, pero tal vez es
una cuestión de sentido común que así sea”.
El sentido común evita el error grosero, evita la
equivocación grave. Pero ojo: los valores que subyacen a los preceptos que ese
sentido común toma como válidos, no siempre son los que marcan las leyes. Su
aplicación, entonces, es limitada si hablamos del estudio de las materias. A no
confiarse demasiado.
Sobre la lógica: la lógica es una disciplina autónoma cuya
definición no viene al caso, pero sí corresponde marcar que en su uso
tradicional se lo considera sinónimo de sentido común, o –en algunos casos–
como indicador de que un determinado pensamiento responde a una estructura
particular (deductiva, inductiva, etc.). Algo es lógico, cuando es dable pensar
que así sea, o cuando es natural que así se presenta conforme a ciertas reglas
que rigen el propio pensamiento o la disciplina a que se refiera el enunciado.
Es lógico que alguien se enoje si se le pega sin razón. Eslógico que si pido la
nulidad, deba demostrar el perjuicio y el interés que tengo para ello.
Entonces ¿Razonar o memorizar?
Hay que hacer, para bien o para mal, ambas cosas:
1. La memoria y su mala fama
Está mal vista; no tiene buena fama. Sin embargo la
consideramos imprescindible. Cuando uno razona, lo hace respecto de
determinados materiales que previamente conoce. Lo hace con enunciados de
hecho, o de derecho, con los cuales construye una determinada idea. Sin embargo
esos enunciados y esos elementos no vienen de la nada; hay que adquirirlos.
Saber qué pena tiene un homicidio simple no puede sino ser adquirido a través
de la lectura de un enunciado y su incorporación. Es un dato, y como tal, no se
retiene sino a través de la memoria. Una cosa es discutir si una simulación es
lícita o no, y otra es saber qué entendió Vélez por simulación en el 955 o
cuándo prescribe la acción. Éstos son datos que se deben estudiar y memorizar,
en tanto que aquello es un razonamiento propiamente dicho.
Huelga decir que hay una memoria a corto-medio plazo y una a
largo plazo (o de conocimiento ya incorporado o automatizado). Un estudiante no
tiene que releer el art. 51 para saber qué es una persona visible en cada uno
de los civiles que estudia, porque su uso continuo implica ya una incorporación
definitiva del término. Pero sí puede tener que repasar los supuestos en los
que un testigo en juicio civil puede negarse a responder una pregunta. Es de
desear para todo estudiante, que todo quedase en una memoria a largo plazo,
fijadito. Pero es muy difícil, claro.
No está mal, entonces, estudiar usando la memoria porque,
como dijimos, hace a la esencia misma de la disciplina: incorporar datos
normativos, datos del deber ser (o doctrinarios, históricos, o lo que sea) con
los cuales se harán, con suerte y a posteriori, razonamientos y conclusiones de
todo tipo. Hay que saber qué dice tal código, o qué dijo tal autor. Eso no se
razona si no que se incorpora. Lleva tiempo y repetición (al menos en mi caso);
el razonamiento no tiene esos requisitos. O no en la misma medida.
En resumen: es mentira que en el derecho la memoria no sirve.
Sirve y mucho. Pero sólo si es acompañada de otras aptitudes. La memoria ayuda
a adquirir la materia prima, nos da aquello sobre lo que vamos razonar. Pero si
no razonamos y sólo nos quedamos con los datos, estamos fritos: es tener harina
y huevo y no saber hacer la torta.
2. Razonar
Si la memoria ayuda a integrar la materia prima, el
razonamiento es la forma de crear el producto, la manufactura. Sabiendo lo que
es una simulación y sabiendo cuándo prescribe su acción (datos), podemos ver si
el caso que nos plantea el examen es o no un supuesto de la misma, y en tal
caso, si puede o no existir la posibilidad de acudir a la justicia por parte
del ofendido (razonamiento).
De hecho, podría pensarse al razonamiento propio del
estudiante de derecho, como la actividad intelectual que, utilizando material
normativo, fáctico o incluso doctrinario, sirve para entender, aprender,
analizar, relacionar y concluir otros enunciados tanto jurídicos como fácticos.
Y es que estudiar razonando es esencial. No sólo leer un tema
sino conectarlo con otros, plantearse incógnitas, ejemplos prácticos, etc. Todo
eso hace al entender un tema y parecería ser en muchos casos, el complemento
ideal de la memoria. Cuando se razona con los elementos que uno incorpora
(artículos, datos, definiciones) los hace pasar, sin darse cuenta, de la
memoria a corto plazo a largo plazo. Del olvido al día siguiente del parcial,
al conocimiento fijado.
Es por eso que el razonamiento y la memoria se complementan.
Son imprescindibles ambos y deben ser usados en su justa medida. La memoria sin
razonamiento, sin trabajo intelectual respecto de los datos memorizados, es
vacía; es estéril. El razonamiento sin memoria lamentablemente es imposible. Es
hacer un asado sin carne. No hay con qué razonar.
¿Y en el examen?
Los exámenes tienden a acentuar una y otra aptitud: o bien
son muy memorísticos, o bien son prácticos o de razonamiento. Todos hemos
tenido amigos que preparan parciales para otras carreras y vemos que lo hacen
con suma tranquilidad, sin demasiadas horas dedicadas. Ello no es porque sea
más fácil sino porque en su disciplina particular, primará el razonamiento
antes que el conocimiento memorístico de datos.
En derecho, depende del talento del docente a la hora de
confeccionar el cuestionario. Pero hay que reconocer que, para desgracia de los
docentes (y de los alumnos), muchas veces lo memorístico de un parcial es una
derivación del propio saber que se evalúa. En otras palabras: hay ciertas
disciplinas y materias que hacen que necesariamente un examen apunte a la
memoria. Claro, que hay otras materias que no tienen esa característica e
igualmente los docentes tienden a crear parciales al estilo"desafío
mnemotécnico" cuando tranquilamente se podrían evaluar tanto los
contenidos como los razonamientos que realiza el alumno sin atarlo a que un mal
momento (laguna, desconcentración) lo deje al borde del dos.
Podría pensarse que la evaluación ideal es aquella que no
haga depender la respuesta de la pura memoria y que, por el contrario, pueda
darle la oportunidad al alumno de mostrar qué tipo de trabajo puede hacer con
los conceptos que, se supone, conoce.
Que muestre que sabe y
que muestre qué piensa con lo que sabe.
A fin de cuentas el abogado, según me dijeron y salvo
contadas ocasiones, ejerce su profesión a libro abierto.
EL ABOGADO CODIGUERO:
Por décadas se ha engañado a los estudiantes de Derecho que
“saber leyes de memoria es saber Derecho”. Es por esa razón que existió un
periodo denominado “…el de los abogados codigueros”. Dichos “profesionales”
conocían el contenido de la ley, de izquierda a derecha, de arriba para abajo,
incluido los puntos y comas, más no sabían interpretar tales disposiciones
legales. Lamentablemente las facultades de Derecho de ese entonces
contribuyeron con esa deformación del abogado.
En la actualidad saber leyes de memoria ya no es saber
Derecho, es decir, el nivel de conocimiento del abogado ya no se mide de
acuerdo a las leyes y códigos que sabe de memoria, sino, por su capacidad de
interpretación, y por la agilidad que éste tiene para aterrizar a la realidad
el resultado de dicha labor interpretativa en la solución de cada caso en
concreto.
Por ello, las facultades de Derecho del país deben dar más
énfasis en desarrollar las capacidades argumentativas (interpretación) del
futuro abogado, a través de cursos de argumentación jurídica, concursos de
investigación científica y litigación, así como, implementar criterios de
evaluación en el cual se dé preponderancia a la capacidad de análisis e
interpretación del estudiante, y no a la memoria.
¿Y cómo desarrollamos nuestra capacidad argumentativa?
La respuesta es simple: leyendo y reflexionando. Es por tal
motivo que los abogados estamos obligados a leer todos los días, pero a leer
desde una perspectiva crítica, diferentes textos constitucionales, tratados con
contenido de distinta índole, leyes, disposiciones de carácter infra-legal,
jurisprudencia nacional y extranjera, y doctrina de los juristas más versados
sobre la materia[1]. Sólo así estaremos capacitados para saber interpretar el
sistema jurídico-constitucional peruano, y de esa manera dar alternativas de
solución a los casos difíciles que se suscitan en la realidad.
Antes de concluir el presente artículo, sólo quiero hacer
recordar que los abogados a diferencia de los demás profesionales, tenemos como
principal herramienta de trabajo al cerebro (gracias a éste bendito órgano
podemos argumentar e idear nuestras teorías del caso), no poseemos termómetros,
bisturís, electrocardiogramas, perforadoras, ni mucho menos pinzas, como sí lo
tienen los médicos, ingenieros, arquitectos, entre otros. Por eso debemos de
cuidar la salud de nuestro cerebro, y también ejercitarlo, es decir, menos
cigarros, menos alcohol, y más lectura crítica.
LA CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS SIEMPRE A SUS ORDENES Y MUCHAS GRACIAS POR SU AMABLE COMPAÑÍA LA ATENCIÓN ES PREFERENCIAL Y DISTINGUIDA
.
ESTUDIO JURIDICO DE LA CONSULTORIA.
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