sábado, 15 de octubre de 2016

¿SABE UD. CUALES SON LAS CAUSAS PARA DEJAR SIN EFECTO UN CONTRATO DE TRABAJO EN EL PERU?


“CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y DEFENSA LEGAL”




POR EL DR. JUAN A VARILLAS ALZAMORA.



INTRODUCCION:

El aforismo latino Pacta Sunt Servanda aparece no solo en los libros de Derecho sino también se puede leer en sentencias judiciales que resuelven controversias sobre contratos civiles y mercantiles. Expresa una idea sencilla: “lo pactado obliga”. Se trata de una regla jurídica que establece que los contratos deben siempre ser cumplidos por las partes contratantes en sus propios términos lo que quiere decir atenerse, especialmente, a la letra del contrato.

El ser humano utiliza los contratos como vehículo para realizar y ordenar sus actividades económicas, y satisfacer intereses y necesidades individuales y colectivas a través del intercambio de bienes y servicios. De este modo, los contratos se configuran como instrumentos que ayudan a las personas a lograr sus objetivos privados. Ello explica el poder creador otorgado por el ordenamiento jurídico a los contratantes para que, en ejercicio de la autonomía privada, puedan reglamentar las cosas que pueden hacer, no pueden hacer y/o deben hacer a través de las cláusulas, estipulaciones, condiciones o los pactos incorporados en los contratos que celebran.


¿Cuál es la razón que justifica el carácter obligatorio de los contratos?
Dicho en otras palabras: ¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos? ¿Por qué el Derecho debe proteger el cumplimiento futuro de las promesas y los acuerdos contractuales? ¿Por qué las obligaciones que emanan de los contratos deben ser jurídicamente exigibles?
La afirmación de que los “contratos son obligatorios” parece una verdad de Perogrullo. ¿Es que acaso los contratos no se celebran para ser cumplidos? ¿Existen autorizaciones legales para incumplir? ¿Puede la ley autorizar o perdonar el incumplimiento de contratos?
Cuando se señala que las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes se alude a la llamada fuerza vinculante de los contratos, a la eficacia y al vigor de los mismos. Por consiguiente, se entiende claramente porque la parte contractual perjudicada con un incumplimiento de las obligaciones contractuales tiene a su disposición el aparato coactivo del Estado para protegerse de dicho incumplimiento; según el caso, o podrá reclamar ante los tribunales de justicia que se ordene el cumplimiento de la obligación (ejecución forzosa), o podrá solicitar que se deje sin efecto el contrato y se extingan sus obligaciones (resolución del contrato) y, en ambos casos, solicitar una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.


¿Qué son las Justas Causas de terminación del contrato de trabajo?
Según la legislación Peruana Las Justas Causas de terminación del contrato de trabajo, son aquellas dispuestas en el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, enlistadas en el literal  A) Las que pueden ser empleadas por el empleador y en el literal y B) Las que pueden ser invocadas por el trabajador y corresponden a las situaciones que las partes pueden, en cualquier momento, dar por terminado el contrato de trabajo, sin que haya lugar por parte del empleador, a pagar indemnización alguna, mientras que si la justa causa de terminación del contrato es invocada por el trabajador, podría haber lugar a que el empleador deba pagar al trabajador, la indemnización de que trata el artículo 64 del mismo Código Laboral.
Se aclara que las justas causas, son únicamente las dispuestas en dicho artículo y ni aún por acuerdo entre las partes, se podrían llegar a pactar otras.


¿Cuáles son las Justas Causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo?
De acuerdo con el literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, son:
A. Por parte del empleador:
1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento del empleador.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de 15 días.


¿Cuáles son las Justas Causas que tiene el trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo?
De acuerdo con el literal B) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, son:
B) Por parte del trabajador:
1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o la tolerancia de éste.
3. Cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el empleador no se allane a modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio.
6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrató.
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos”.


¿Qué pasa si el empleador termina el contrato de trabajo, sin que medie justa causa?
Cuando el empleador da por terminado el contrato de trabajo, motivado en una causal diferente a las denominadas justas causas, habrá lugar al pago al trabajador, de la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y que dice:
“Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.
En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a 15 días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a 10 salarios mínimos mensuales legales:
1. 30 días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año.
2. Si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo se le pagará 20 días adicionales de salario sobre los 30 básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. 20 días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año.
2. Si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo, se le pagarán 15 días adicionales de salario sobre los 20 días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren 10 o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían 10 o más años el primero de enero de 1991”.


¿Terminado el contrato de trabajo, por cualquier causa, cuánto tiempo tiene el ex empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales?
“1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.
Si transcurridos 24 meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes 25 hasta cuando el pago se verifique (…)”
Como se puede apreciar, a la terminación del contrato de trabajo, el empleador deberá pagar al trabajador, el valor de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, pues de lo contrario, incurre en la indemnización moratoria señalada.
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FUENTES DE CONSULTA:
·  CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
• LEY DEL TRABAJO
·  CÓDIGO CIVIL
·  CODIGO DEL TRABAJO

·  OTROS

jueves, 13 de octubre de 2016

¿PORTAR UN ARMA INOPERATIVA PERMITE CONDENAR POR TENENCIA ILEGAL DE ARMA?




“CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y DEFENSA LEGAL”




INTRODUCCION:

El ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pública y específicamente tipificado como delito de peligro común en el Artículo 279 del Código Penal.

                        Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de un daño concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente (lo cual perjudica el esquema finalista del Código Penal así como sus postulados mínimos y garantistas; de bien jurídico real, invirtiéndose la presunción constitucional de inocencia). Así, la ley sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquél que entre otros tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, sin embargo, el presente ensayo se encuentra dirigido únicamente a la tenencia ilegal de armas de fuego también aplicable a la modificación mediante Decreto Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesión de armas de guerra.

Bien jurídico protegido

En el delito de tenencia ilegal de armas el bien jurídico tutelado es la seguridad pública, esto es, el normal y pacífico desenvolvimiento de la sociedad.

La posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal estado de conservación y funcionamiento, por la descomposición de sus componentes, encontrándose inactivos para su funcionamiento, no crean peligro para el bien jurídico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del art. IV del Título Preliminar del Código Penal. El hecho incriminado no constituye delito porque según la pericia se trata de un material inocuo, es decir, se da el caso de un delito imposible, expresamente previsto como irrelevante para la ley penal.

Configuración

El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego es un delito de mera actividad, por lo que no requiere que la acción haya ocasionado un daño previo, sino que es suficiente que el bien jurídicamente protegido sea puesto en peligro, así, se agota el tipo con la sola posesión del arma de fuego, sin tener autorización emitida por la autoridad correspondiente.

Para la consumación del delito de tenencia ilegal de armas, basta con que el sujeto activo tenga en su poder cualquiera de las especies detalladas en el tipo penal, sin contar con la debida autorización de la autoridad competente, resultando irrelevantes las particulares motivaciones que hubiese tenido el agente, ya que es suficiente su deseo de mantenerlas en su poder; no obstante, dicha circunstancia con independencia de su empleo.

La simple tenencia configura el delito de posesión ilegal de arma de fuego; siendo el acta de incautación el documento idóneo para su comprobación.

El delito de tenencia ilegal de armas; se consuma con la sola posesión ya que se trata de una conducta que no es delito de resultado, siendo así resulta irrelevante la forma cómo se ha accedido a la posesión de armas.

 No se subsume dentro del tipo penal del delito de tenencia ilegal de armas, la conducta del agente que solo tuvo en su poder un arma durante un breve período de tiempo, por circunstancias ajenas a su voluntad, no pudiendo atribuirle al encausado siquiera una mínima disponibilidad conforme a su destino. Es decir, que no basta con que este haya estado en posesión física del bien, sino que es preciso que haya tenido disposición sobre el mismo de acuerdo con su naturaleza intimidatoria.

 No se acredita el delito de tenencia ilegal de arma si se ha demostrado que el procesado tenía en su poder el arma de fuego que le fue entregada con la respectiva licencia a efectos de su mantenimiento; razón por la cual no se dan los presupuestos a que hace  el artículo 279 del Código Penal al señalar que la persona debe de tener en su poder un arma de fuego en forma ilegítima.

Delito de peligro

El tipo penal de tenencia ilegítima de armas de fuego es un delito que no requiere para su consumación resultado material alguno; por ello es un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto en cuanto el arma sea idónea para disparar, y solo requiere el acto positivo de tener o portar el arma, de ahí que se diga que también es un delito de tenencia.

El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, es un delito de peligro abstracto, en la cual se presume que el portar ilegalmente un arma de fuego implica de por sí un peligro para la seguridad pública.

 El hallazgo del arma y la no exigibilidad de otra conducta no pueden representar la voluntad de poseer para sí el arma encontrada. Asimismo, el delito imputado constituye un delito de peligro abstracto que conlleva una presunción juris tantum; pues si bien portar armas implica un peligro común para la sociedad, es necesario verificar si se dio o no el resultado de peligro, y en el caso de autos dada la circunstancia de cómo fue hallada el arma y la casi inmediata intervención policial hace desaparecer dicho peligro, finalmente la tenencia no puede ser considerada como un hecho físico sino, fundamentalmente, como la voluntad de poseerla para disponerla.

 Idoneidad del arma

El tipo penal del delito de tenencia ilegal de armas, exige, en función al bien jurídico tutelado por la norma jurídico- penal que la munición debe estar en condiciones de ser utilizada para el fin que fue fabricada, esto es, que pueda ser empleada para hacer fuego; que esto último, como apunta la doctrina, traduce la exigencia, cuando menos, de una peligrosidad ex ante o potencial de la conducta para los bienes individuales cuya tutela constituye en sentido estricto solo la «ratio legis» de los supuestos típicos comprendidos en este delito. Lo mismo se exige para las armas, bombas o explosivos.

La sola posesión ilegítima de un arma de fuego, no basta para subsumir la conducta del agente dentro de los alcances del tipo penal, es necesario demostrar que el arma de fuego era idónea para crear un peligro para la seguridad pública. Debiendo practicarse para ello una pericia balística sobre el arma incautada.

 Ilegitimidad de la posesión

El tipo penal del delito de tenencia ilegal de armas, exige la posesión ilegal, ilegítima o fuera de la ley de un arma de fuego o cualquier otro material explosivo. La ilegitimidad implica la posesión sin el documento o cualquier otro instrumento legal que acredite su legitimidad posesoria. Si el procesado, al momento de su detención, contaba ya con una licencia para portar armas, expedida por la autoridad correspondiente, así no la haya tenido aún en su poder al momento de su detención, no realiza la conducta exigida por el tipo objetivo del delito.

Al encontrase el tipo penal de tenencia ilegal de armas dentro del rubro genérico de los delitos contra la seguridad pública, se entiende que las acciones típicas que lo perfeccionan son todas aquellas generadoras de un peligro común, tanto en sentido abstracto como concreto; por lo que debe de señalarse que en el delito anotado se reprime la sola tenencia de arma en forma ilegítima, ilegitimidad que se ve materializada en el comportamiento del procesado al portar el arma de fuego sin la respectiva licencia.

No se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado sí poseía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que sucedieron los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción penal, toda vez que su posesión sí es legítima; por lo que es procedente absolverlo de la acusación fiscal por el delito previsto en el artículo 279 del Código Penal.

 No se comete el delito de tenencia ilegal de armas cuando el agente utiliza un arma sin contar con la licencia respectiva porque la empresa de vigilancia y seguridad para la cual trabaja, y que es propietaria del arma, no realizó los trámites pertinentes para la obtención de dicha licencia.


Elemento subjetivo

El delito de tenencia ilegal de armas, en su aspecto subjetivo solo requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización y pese a la prohibición de la norma.

 Si la posesión transitoria del arma por parte del encausado fue circunstancial, por cuanto la recibió para entregársela al responsable de ronda de la empresa en que laboraba, y cuya titularidad ha quedado acreditada, se encuentra ausente en su conducta el elemento subjetivo del tipo para la configuración del delito de tenencia ilegal de armas.

 No se ha comprobado la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de tenencia ilegal de armas, pues en autos no existe elemento de prueba contundente que nos permita llegar a determinar que el citado acusado haya tenido dolosamente la posesión ilegítima de un arma de fuego, ya que en el comportamiento del encausado no ha existido el animus possidendi o detinendi, elemento especial del tipo que necesariamente tiene que estar unido a la voluntad criminal de poseer el arma de fuego, elemento subjetivo que no caracteriza el accionar imputado al encausado, por lo que se le debe excluir de toda responsabilidad penal.

Sobre la Resolución N° 2840-2013-Lima

La Corte Suprema ha establecido que si el arma incautada no estaba operativa en el momento de la detención, no es posible condenar por el delito de tenencia ilegal de armas. Más detalles aquí.
Si el arma incautada en un operativo policial no funciona o no es apta para ser usada como tal, no podrá condenarse al intervenido por tenencia ilegal de armas, pues en este caso la conducta será atípica. ¿La razón? Para que se configure este delito debe crearse un peligro abstracto para un número indeterminado de personas.
A esta conclusión llegó la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Resolución N° 2840-2013-Lima. Allí, sostuvo, además, que aun cuando el arma hubiera estado en óptimas condiciones antes de la intervención, esto no puede dar lugar a una responsabilidad penal por ser incierto el estado del arma al momento de la detención.

Veamos el caso: luego de una persecución policial, a un sujeto se le encontró en posesión de drogas, armas y municiones. Por este motivo se le abrió un proceso por tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas; delitos por los cuales fue procesado y condenado en primera instancia a nueve años de prisión.

Frente a esto, el procesado apeló la resolución por considerar que el juzgador no tomó en consideración que el arma incautada se encontraba inoperativa, por lo que no podía configurarse el delito de tenencia ilegal de armas. Además, adujo que la droga establecida en el acta de incautación fue sembrada. No obstante, en segunda instancia, la Primera Sala Penal Especial Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima confirmó la sentencia de primera instancia.

Ya en sede suprema, luego de presentado un recurso de nulidad por parte del procesado, la Sala Penal Transitoria advirtió que el dictamen de balística forense determinó que el arma incautada al momento de la detención se encontraba inoperativa. Por ello, la Corte consideró que, en estas circunstancias, era imposible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas, en la medida que este es un delito de peligro abstracto, lo que significa que su comisión implica la creación de un riesgo para un número indeterminado de personas. En consecuencia, dada la inoperatividad del arma, la conducta debía ser considerada atípica.

Pese a ello, la Sala Penal Transitoria precisó que también era aplicable al caso el delito de tenencia ilegal de municiones. Por este motivo, DECLARÓ NO HABER NULIDAD EN LA SENTENCIA DE VISTA, pero precisando que la condena de nueve años de privación de libertad correspondía a los delitos de tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de municiones, conforme puede determinarse de las penas conminadas para ambos tipos penales.

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ESTUDIO JURIDICO DE LA CONSULTORIA.
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997591072 RPC
977311257 ENTEL
715-43-92 OFICINA.

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EN BUENAS TAREAS CON EL TEMA QUE GANO EN SEOPROFILER EL 1ER PUESTO A NIVEL INTERNACIONAL-AÑO 2013


viernes, 7 de octubre de 2016

¿SABE UD. COMO MEMORIZAR LAS IDEAS BÁSICAS DE UN ALEGATO?.


“CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y DEFENSA LEGAL”




POR EL DR, JUAN A VARILLAS ALZAMORA.



INTRODUCCIÓN:

Muchas veces hemos podido observar que los políticos en los debates no han podido memorizar ni siquiera dos minutos de una intervención crucial. Mirar a los papeles constantemente merma de manera sustancial las posibilidades de persuasión de cualquier profesional, y más en nosotros, los abogados, que tenemos que intervenir constantemente ante un auditorio en no pocas ocasiones bastante "hostil" y no uno lleno de seguidores en los que da igual que te equivoques. Para nosotros, la menor equivocación, puede hacer que nuestro cliente salga seriamente perjudicado.

El presente artículo viene a facilitaros las labores de memorización de nuestras ideas sustanciales del alegato que vayamos a exponer en sala, y recalco lo de las ideas sustanciales, porque nunca se puede memorizar palabra por palabra, ya que podemos ponernos más nerviosos si se nos olvida alguna palabra y la naturalidad es la clave de una buena exposición pública ante cualquier foro.

Los abogados no somos trabajadores manuales sino cerebrales, pero ¿sabemos cómo funciona nuestra memoria?

Partiendo de que cualquier alegato debe ser interpretado y no leído, el hecho de memorizar las ideas básicas de nuestra exposición, nos dará mayor seguridad en sala y facilitará la mayor credibilidad de nuestros argumentos (siempre que se tengan unas pruebas que los soporten, ya que si no se tienen, ni el mejor alegato conseguirá sacar agua de un pozo seco)


COMO FUNCIONA NUESTRA MEMORIA

El conocimiento de cómo funciona nuestra memoria para la manera mejor y más segura de retener información durante el tiempo que necesitemos, es una absoluta necesidad que todos los abogados deberían conocer y dominar, para así, plasmar mucho mejor nuestros conocimientos sobre el asunto que vayamos a defender en sala como resultado de nuestro estudio y reflexión.


Nuestra memoria funciona como un disco duro que almacena la información que recibe dividiéndose en tres partes:


-Memoria ultracorta.


-Memoria de corta duración.


-Memoria de larga duración.


-La memoria ultracorta: no almacena ningún tipo de información, todos los órganos sensoriales ofrecen informaciones (vista, oído, olfato), pero de la misma forma que captamos infinidad de información, la mayor parte no se retiene en este tipo de memoria. Por ejemplo, cuando vamos andando por la calle, recibimos multitud de información, pero si alguien nos para y nos pregunta qué hemos visto u oído en los cinco minutos anteriores pocas cosas seríamos capaces de recordar.


-Memoria de corta duración: en este caso nuestra memoria almacenará datos durante un breve tiempo y después los olvidará en gran medida, como por ejemplo cuando se estudia para un examen o nuestros propios alegatos.


-Memoria de larga duración: es en este tipo de memoria donde se nos quedan los grandes recuerdos de nuestra vida, tanto buenos como traumáticos.


Los abogados por lo tanto debemos conseguir almacenar toda la información necesaria para nuestros alegatos en la memoria de corta duración. 


El motivo de que no sea en la de larga duración es evidente, ya que a ninguno de nosotros nos gustaría recordar nuestros pleitos de forma permanente.Ahora bien, ¿cuál es la mejor forma de que los datos vayan de la memoria ultracorta (vista u oído por ejemplo) al comenzar a memorizar las ideas básicas que constituyen el centro de nuestro alegato y se sedimenten temporalmente en la memoria de corta duración, para así "usar" dicha información y luego perderla? Pues aunque resulte extraño, tanto la repetición como la comprensión no son parte esencial de dicho proceso.

El descanso y la ausencia de estrés son los principales factores que permiten que la información que percibimos en la memoria ultracorta vaya poco a poco sedimentándose en la memoria de corta duración. Un ejemplo del primero lo tenemos cuando hemos estudiado un examen por la tarde o noche, ya que a la mañana siguiente, y siempre que hayamos dormido un mínimo de siete u ocho horas, la práctica totalidad de la información la recordamos con facilidad. Y con respecto a la ausencia de estrés, un buen ejemplo sería las veces que hemos estudiando para un examen y nos hemos levantado a las seis de la mañana ya que lo tenemos a las diez de esa misma mañana y nos faltan temas por estudiar. Sin duda, hemos repetido bastantes veces y comprendido toda la información, pero a la hora de la verdad cuando llega el examen no nos acordamos ni de la mitad de lo que hemos estudiado debido precisamente a la tensión y nervios que nos provoca el examen.

Por lo tanto además de repetir, y de comprender, lo más importante es preparase el alegato, como mínimo, el día antes para así dejar que mientras dormimos nuestra memoria vaya trabajando sin esfuerzo y con más seguridad, ya que si estamos estresados los datos van a "resbalar" en nuestra memoria y van a tener muchísimas dificultades en fijarse.

Deberíamos saber que en nuestro hemisferio derecho se encuentra la parte de nuestro cerebro que trabaja con la imaginación, apoyándose la creatividad en las imágenes visuales. En el hemisferio izquierdo el cerebro trabaja con la lógica, los números, la toma de decisiones, las palabras.

Es importante conocer este dato, porque nos va a ayudar a memorizar las ideas principales de nuestro alegato; en concreto, para prepararlo bien, además de escribir los argumentos principales, describiendo cómo quedan probados hemos de realizar las siguientes operaciones:


SUBRAYAR O RESALTAR LO MÁS IMPORTANTE DE CADA ARGUMENTO.

Resaltar con un resaltador o subrayar lo más importante de cada argumento con la finalidad de memorizar las ideas principales.

LEER TODO EL ALEGATO, POR LO MENOS TRES VECES, EN ALTO.

 El motivo es el siguiente: la única forma de poder interpretar un alegato es haberlo leído en alto para, en primer lugar, comprobar las frases o palabras que queremos enfatizar y, en segundo lugar, practicar cómo queremos que las manos y el resto de nuestro cuerpo nos ayuden a potenciar nuestro mensaje (en este punto lo mejor es estar sentados con el cuerpo hacia delante, no hacia atrás, que denota falta de interés e inseguridad).

SE PONE EN EL MARGEN DERECHO DEL PAPEL UNA FRASE O PALABRA QUE RESUMA LA IDEA BÁSICA DE CADA ARGUMENTACIÓN: 

Es importante hacerlo porque nos permitirá, en caso de que por unos segundos se nos olvide la idea básica en sala, recordarla con solo leer dicha frase o palabra.

SE DA LA VUELTA AL PAPEL Y, SIN VER NADA, SE RECITA EN ALTO EL ALEGATO PARA COMPROBAR QUÉ HEMOS REGISTRADO Y QUÉ NO:

Esta operación en muchos casos no se hace y luego podemos tener alguna sorpresa desagradable en sala, cuando pensábamos que lo teníamos todo memorizado y al exponerlo no es así.

SIEMPRE HABRÁ ALGUNOS ARGUMENTOS QUE SE NOS OLVIDARÁN, INCLUSO AUNQUE LOS REPITAMOS TREINTA VECES:

 Por lo que en este caso deberemos poner al margen de este algún símbolo, cuanto más exagerado y raro mejor. Y no se nos olvidará más: en este punto el hemisferio derecho acude en ayuda del izquierdo, puesto que, al apoyar la lógica con las imágenes, hace que la idea se consolide mucho mejor en nuestra memoria. 

A esta operación la llamo la «tirita de la neurona», dado que, no sabemos por qué razón, cuando un argumento no se nos queda a un que lo repitamos, la imagen que dibujamos en su apoyo es la tirita que une las neuronas necesarias para recordar la información.

LA "TIRITA DE LA NEURONA"


Lo llamo así porque la técnica que a continuación expongo permite, a la hora de memorizar mejor cualquier dato, unir las neuronas de los dos hemisferios en que se divide el cerebro permitiendo fijar, de manera extraordinaria, cualquier información que deseemos y en cualquier momento.

En primer lugar deberíamos saber que nuestro cerebro está dividido en dos hemisferios, el izquierdo controla el lenguaje y los pensamientos lógicos, y el derecho se encarga de la creación de imágenes, de la inspiración y formas espaciales.

A la hora de memorizar las ideas básicas que conforman nuestro alegato, por mucho que repitamos o comprendamos la información o hayamos descansado, siempre habrá alguna parte del alegato que se nos olvide, pues bien, dado que los abogados prácticamente sólo usamos el hemisferio izquierdo para pensar y redactar el alegato, deberemos dibujar una imagen en el margen izquierdo o derecho de dicho argumento para que se nos quede fijado dicho dato.

En el momento de dibujar dicha imagen, el hemisferio derecho está ayudando al izquierdo a la hora de fijar la información y ambos hemisferios por tanto se complementarán. Si queremos que dicha imagen sea aún más efectiva a la hora de ayudarnos a fijar la información, la imagen deberá guardar alguna relación con la parte del alegato que queramos memorizar y si además le damos movimiento, la fijación será prácticamente total. El apoyo de la imagen visual a la hora de memorizar es impresionante, de hecho, de una hora de conferencia que hayamos escuchado sólo podremos retener el veinte o veinticinco por ciento de toda la información percibida, mientras que cualquiera de nosotros, después de ver la película Titanic, se la podría contar a un amigo prácticamente entera con multitud de detalles.

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domingo, 2 de octubre de 2016

SOBRE LAS NOTIFICACIONES


La falta de Notificación Judicial, ¿Vulnera el Derecho de Defensa?


“CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y DEFENSA LEGAL”





POR EL DR. JUAN A VARILLAS ALZAMORA.



INTRODUCION:

La notificación es un acto jurídico por el cual se comunica legalmente a una persona una resolución judicial para que actúe procesalmente en el juicio mediante los actos que la ley pone a su disposición.
El efecto que genera la notificación es que desde el momento en que se perfecciona la ley entiende que la resolución judicial queda puesta en conocimiento de la persona notificada. Normalmente a la notificación va asociado un plazo para realizar una diligencia judicial con posterioridad a ella. Por tal razón, la notificación constituye la materialización del principio de bilateralidad de la audiencia: ejercer su posibilidad a ser oído.

SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO- CONCEPTO DE NOTIFICACIÓN

En cuanto a su significado etimológico, algunos autores afirman que proviene de los
vocablos notus y facere que significan “actos dirigidos a notificar”.
Sin embargo, otros como Parra Quijano, afirman que deriva de “noticia”, y ésta a su vez del latín notitia: cuyo significado es noción, noticia, conocimiento, enterarse.

¿PERO EN SU SIGNIFICADO ACTUAL, ¿QUÉ ES NOTIFICAR?,

Al respecto son diversos los conceptos que los tratadistas nos ilustran.
Mario Alzamora Valdez afirma que se denominan notificaciones a “los actos del juez o del tribunal destinados a hacer saber en forma legal a las partes o a terceros una resolución”.
Nuestro Código procesal civil, en el art. 155º, prescribe que la notificación tiene por
objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales.
Luis A. Rodríguez, nos dice, que notificar es “hacer saber” una resolución judicial4.
Para Guillermo Cabanellas, es el “Acto de dar a conocer a los interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial”.

El mismo autor, en otra acepción, afirma que es la “comunicación de lo resuelto por una autoridad de cualquiera índole”.
“Documento en el que consta tal documentación y donde deben
figurar las firmas de las partes o de sus representantes”.

.
 HISTORIA DE LA NOTIFICACIÓN.

La notificación, es un acto tan antiguo como el Derecho, pues en Roma existía el In Jus Vocatio. El actor era el encargado no sólo de citar en forma personal, sino también de conducir, incluso por la fuerza, al demandado ante el Tribunal. Se establecían severas penas para aquel que se resistiera a ser conducido y a sus amigos y parientes que le ayudaran. Por supuesto este sistema trajo inconvenientes.
Luego con Marco Aurelio, este sistema se sustituyó por la Litis Denuntiatio, que
consistía en el llamamiento que hacía el actor, por escrito, con intervención de testigos, pero siempre en forma privada.
Existía también el Edictio, Actionis, que significaba indicación de la acción, esto es, la notificación o traslado mediante el cual el actor ponía en conocimiento del demandado la acción entablada contra él.
Fue Constantino quien hizo intervenir al los funcionarios públicos en la citación y eliminó a los testigos. Pero fue en el Derecho Justinianeo donde se encargó esta tarea exclusivamente a los funcionarios.

La tarea lo realizaba el executor o el viator, en quienes se encontraría el lejano
antecedente de los actuales notificadores. En el Derecho Moderno, la notificación la efectúan siempre los funcionarios públicos.
En algunos países funcionarios públicos del propio Juzgado o Tribunal, y en otros, funcionarios no judiciales.

NOTIFICACIÓN Y DERECHO DE DEFENSA (Según el TC - EXP N 00748-2012-PA- SAN MARTÍN/ Santos HIGINIA ESTELA DE CHAUCA)

 El DERECHO DE DEFENSA se encuentra reconocido en el Artículo 139.14 de la CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERU, cuyo texto establece “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso".

Al respecto, en la STC 5871-2005-PA/TC este Tribunal ha sostenido que el derecho de defensa "G.)  se proyecta (...) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (.4. La observancia y respeto del derecho TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP Nro. 00748-2012-PA/TC SAN MARTÍN SANTOS HIGINIA ESTELA DE CHAUCA,

El Derecho a la Defensa  es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una Democracia Constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia".

Esta posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan.

Las exigencias que se derivan del significado Constitucional Del Derecho De Defensa no se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio de los recursos previstos en la ley, sino también con la garantía de que puedan interponerlos de manera oportuna. Por ello, el artículo 155° del Código Procesal Civil dispone, en su segundo párrafo, que "Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código (...)"; de modo que la falta de notificación es considerada un vicio que trae aparejada la nulidad de los actos procesales, salvo que haya operado la aquiescencia.


Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefensión reprochado por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta será constitucionalmente relevante cuando aquella indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o intereses.

LA FALTA DE NOTIFICACIÓN NO DETERMINA NECESARIAMENTE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO


El Tribunal Constitucional precisó en el Expediente N.° 4303-2004-AA/TC, que la notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera, per se, violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o acreditación indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en el caso concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales ni son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso judicial ordinario, ni pueden convertirse en un medio para la articulación de estrategias de defensa luego de que una de las partes haya sido vencida en un proceso judicial.

Para realizar el presente tema vamos a tomar y analizar  doctrinariamente varias Sentencias del Tribunal Constitucional la cual estudiaremos su conclusión:

Por ejemplo; la sentencia recaída en el Expediente Nº 7811-2006-PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha declarado INFUNDADA LA DEMANDA DE HÁBEAS CORPUS Interpuesta contra la resolución de la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima por considerar que no se ha vulnerado el derecho de defensa, consagrado en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

De acuerdo con los hechos expuestos en el caso, el demandante presentó una Acción de hábeas Corpus alegando vulneración de sus derechos constitucionales al  DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA, específicamente al derecho a ser notificado de las resoluciones judiciales.

Ello debido a que se le condenó a 20 años de pena privativa de la libertad por el delito de terrorismo agravado; sin embargo, no se le notificó debidamente de la fecha y hora de la vista de causa, por lo que el recurrente se encontró impedido de presentar sus argumentos de defensa y no pudo ejercer su derecho al contradictorio.



¿REALMENTE SE ATENTÓ CONTRA EL DERECHO A LA DEFENSA?.-



El tema primordial de la sentencia es determinar si se viola el derecho de defensa cuando no se notifica al demandado de las resoluciones judiciales que se emiten   dentro de un proceso regular.

Vamos ver; de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, se establece que toda persona no podrá ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso, debiendo ser informado inmediatamente y por escrito de las causas de su detención.

En este sentido, el derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, penal, laboral, etc. etc), no queden en estado de indefensión.

El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, dentro de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta o queda impedida por actos concretos de los órganos judiciales, de poder  ejercer  la defensa de sus derechos constitucionales a través de medios que resulten suficientes y eficaces.

En el presente caso expuesto, la falta de notificación del demandante afecta de modo real y concreto

EL DERECHO DE DEFENSA, derecho protegido por nuestra CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ; si bien es cierto  el denunciado pudo haber tomado conocimiento de lo que se le imputa a través de un mecanismo procesal diferente al de la notificación, ello no excluye la obligación que tiene el aparato judicial de notificar a las partes, para que ejerzan su derecho constitucional.

El Tribunal Constitucional de una manera no acertada determinó que no ha existido vulneración de este derecho, pues ha considerado que a pesar que el abogado inculpado no concurrió a la diligencia de vista de causa, esto no determinó una situación de indefensión, ya que el denunciado ejerció su derecho de defensa al interponer el recurso de nulidad correspondiente en su momento.


CONCLUSIONES:

“LA CONSULTORIA VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS CONCLUYO LO SIGUIENTE”

¡GRAVE ERROR DEL SUPREMO INTÉRPRETE DE NUESTRA CARTA MAGNA! YA QUE AL NO HABER SIDO NOTIFICADO OPORTUNA Y LEGALMENTE EL INCULPADO EL ABOGADO DEFENSOR  NO HA EJERCIDO SU DERECHO A  LA CONTRADICCION, VULNERANDO DE ESTA FORMA EL DERECHO A LA  DEFENSA ART. 139 INCISO 14 Y POR TANTO SE QUEDO  EL INCULPADO EN ESTADO DE INDEFENSION.

 ADEMAS DE HABER CONCULCADO EL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTIPULADO EN  LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU ART. 139, INCISO 3 QUE PRESCRIBE;

DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:139 inc 3 Son principios y derechos de la función jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

TAMBIEN SE INFRINGIO OTRAS NORMAS:

EN EL ART. I DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROC. CIVIL QUE  PRESCRIBE: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso;

ART. 7º DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, QUE PRESCRIBE: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.
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