“CONSULTORIA
VARILLAS & ALZAMORA ASOCIADOS”
“ASESORIA Y
DEFENSA LEGAL”
INTRODUCCION:
El ilícito de tenencia ilegal de armas de
fuego se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la
Seguridad Pública y específicamente tipificado como delito de peligro común en
el Artículo 279 del Código Penal.
Es
una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de un daño
concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión
de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente (lo cual
perjudica el esquema finalista del Código Penal así como sus postulados mínimos
y garantistas; de bien jurídico real, invirtiéndose la presunción
constitucional de inocencia). Así, la ley sanciona con pena privativa de la
libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquél que entre otros tiene
en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación,
sin embargo, el presente ensayo se encuentra dirigido únicamente a la tenencia
ilegal de armas de fuego también aplicable a la modificación mediante Decreto
Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesión de armas de
guerra.
Bien
jurídico protegido
En el delito de tenencia ilegal de armas el bien
jurídico tutelado es la seguridad pública, esto es, el normal y pacífico
desenvolvimiento de la sociedad.
La posesión de cartuchos de dinamita, que se
encuentran en mal estado de conservación y funcionamiento, por la
descomposición de sus componentes, encontrándose inactivos para su
funcionamiento, no crean peligro para el bien jurídico protegido por la ley penal;
por lo que no se cumple la exigencia del art. IV del Título Preliminar del
Código Penal. El hecho incriminado no constituye delito porque según la pericia
se trata de un material inocuo, es decir, se da el caso de un delito imposible,
expresamente previsto como irrelevante para la ley penal.
Configuración
El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego
es un delito de mera actividad, por lo que no requiere que la acción haya
ocasionado un daño previo, sino que es suficiente que el bien jurídicamente
protegido sea puesto en peligro, así, se agota el tipo con la sola posesión del
arma de fuego, sin tener autorización emitida por la autoridad correspondiente.
Para la consumación del delito de tenencia ilegal de
armas, basta con que el sujeto activo tenga en su poder cualquiera de las
especies detalladas en el tipo penal, sin contar con la debida autorización de
la autoridad competente, resultando irrelevantes las particulares motivaciones
que hubiese tenido el agente, ya que es suficiente su deseo de mantenerlas en
su poder; no obstante, dicha circunstancia con independencia de su empleo.
La simple tenencia configura el delito de posesión
ilegal de arma de fuego; siendo el acta de incautación el documento idóneo para
su comprobación.
El delito de tenencia ilegal de armas; se consuma
con la sola posesión ya que se trata de una conducta que no es delito de
resultado, siendo así resulta irrelevante la forma cómo se ha accedido a la
posesión de armas.
No se subsume dentro del tipo penal del delito
de tenencia ilegal de armas, la conducta del agente que solo tuvo en su poder
un arma durante un breve período de tiempo, por circunstancias ajenas a su
voluntad, no pudiendo atribuirle al encausado siquiera una mínima
disponibilidad conforme a su destino. Es decir, que no basta con que este haya
estado en posesión física del bien, sino que es preciso que haya tenido
disposición sobre el mismo de acuerdo con su naturaleza intimidatoria.
No se acredita el delito de tenencia ilegal de
arma si se ha demostrado que el procesado tenía en su poder el arma de fuego
que le fue entregada con la respectiva licencia a efectos de su mantenimiento;
razón por la cual no se dan los presupuestos a que hace el artículo 279
del Código Penal al señalar que la persona debe de tener en su poder un arma de
fuego en forma ilegítima.
Delito
de peligro
El tipo penal de tenencia ilegítima de armas de
fuego es un delito que no requiere para su consumación resultado material
alguno; por ello es un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un
riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto en cuanto el arma sea
idónea para disparar, y solo requiere el acto positivo de tener o portar el
arma, de ahí que se diga que también es un delito de tenencia.
El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, es
un delito de peligro abstracto, en la cual se presume que el portar ilegalmente
un arma de fuego implica de por sí un peligro para la seguridad pública.
El hallazgo del arma y la no exigibilidad de
otra conducta no pueden representar la voluntad de poseer para sí el arma
encontrada. Asimismo, el delito imputado constituye un delito de peligro
abstracto que conlleva una presunción juris tantum; pues si bien portar armas
implica un peligro común para la sociedad, es necesario verificar si se dio o
no el resultado de peligro, y en el caso de autos dada la circunstancia de cómo
fue hallada el arma y la casi inmediata intervención policial hace desaparecer
dicho peligro, finalmente la tenencia no puede ser considerada como un hecho
físico sino, fundamentalmente, como la voluntad de poseerla para disponerla.
Idoneidad del arma
El tipo penal del delito de tenencia ilegal de
armas, exige, en función al bien jurídico tutelado por la norma jurídico- penal
que la munición debe estar en condiciones de ser utilizada para el fin que fue
fabricada, esto es, que pueda ser empleada para hacer fuego; que esto último,
como apunta la doctrina, traduce la exigencia, cuando menos, de una
peligrosidad ex ante o potencial de la conducta para los bienes individuales
cuya tutela constituye en sentido estricto solo la «ratio legis» de los
supuestos típicos comprendidos en este delito. Lo mismo se exige para las
armas, bombas o explosivos.
La sola posesión ilegítima de un arma de fuego, no
basta para subsumir la conducta del agente dentro de los alcances del tipo
penal, es necesario demostrar que el arma de fuego era idónea para crear un
peligro para la seguridad pública. Debiendo practicarse para ello una pericia
balística sobre el arma incautada.
Ilegitimidad
de la posesión
El tipo penal del delito de tenencia ilegal de
armas, exige la posesión ilegal, ilegítima o fuera de la ley de un arma de
fuego o cualquier otro material explosivo. La ilegitimidad implica la posesión
sin el documento o cualquier otro instrumento legal que acredite su legitimidad
posesoria. Si el procesado, al momento de su detención, contaba ya con una
licencia para portar armas, expedida por la autoridad correspondiente, así no
la haya tenido aún en su poder al momento de su detención, no realiza la
conducta exigida por el tipo objetivo del delito.
Al encontrase el tipo penal de tenencia ilegal de
armas dentro del rubro genérico de los delitos contra la seguridad pública, se
entiende que las acciones típicas que lo perfeccionan son todas aquellas
generadoras de un peligro común, tanto en sentido abstracto como concreto; por
lo que debe de señalarse que en el delito anotado se reprime la sola tenencia
de arma en forma ilegítima, ilegitimidad que se ve materializada en el
comportamiento del procesado al portar el arma de fuego sin la respectiva
licencia.
No se configura el delito de tenencia ilegal de
armas, pues el inculpado sí poseía licencia para el manejo de su arma y la no
renovación de la misma a la fecha en que sucedieron los hechos conlleva a una
irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción penal, toda vez
que su posesión sí es legítima; por lo que es procedente absolverlo de la
acusación fiscal por el delito previsto en el artículo 279 del Código Penal.
No se comete el delito de tenencia ilegal de
armas cuando el agente utiliza un arma sin contar con la licencia respectiva
porque la empresa de vigilancia y seguridad para la cual trabaja, y que es
propietaria del arma, no realizó los trámites pertinentes para la obtención de
dicha licencia.
Elemento
subjetivo
El delito de tenencia ilegal de armas, en su aspecto
subjetivo solo requiere el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de
la oportuna autorización y pese a la prohibición de la norma.
Si la posesión transitoria del arma por parte
del encausado fue circunstancial, por cuanto la recibió para entregársela al
responsable de ronda de la empresa en que laboraba, y cuya titularidad ha
quedado acreditada, se encuentra ausente en su conducta el elemento subjetivo
del tipo para la configuración del delito de tenencia ilegal de armas.
No se ha comprobado la responsabilidad penal
del acusado en la comisión del delito de tenencia ilegal de armas, pues en
autos no existe elemento de prueba contundente que nos permita llegar a
determinar que el citado acusado haya tenido dolosamente la posesión ilegítima
de un arma de fuego, ya que en el comportamiento del encausado no ha existido el
animus possidendi o detinendi, elemento especial del tipo que necesariamente
tiene que estar unido a la voluntad criminal de poseer el arma de fuego,
elemento subjetivo que no caracteriza el accionar imputado al encausado, por lo
que se le debe excluir de toda responsabilidad penal.
Sobre
la Resolución N° 2840-2013-Lima
La Corte Suprema ha establecido que si el arma
incautada no estaba operativa en el momento de la detención, no es posible
condenar por el delito de tenencia ilegal de armas. Más detalles aquí.
Si
el arma incautada en un operativo policial no funciona o no es apta para ser
usada como tal, no podrá condenarse al intervenido por tenencia ilegal de
armas, pues en este caso la conducta será atípica. ¿La razón? Para que se configure
este delito debe crearse un peligro abstracto para un número indeterminado de
personas.
A
esta conclusión llegó la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Resolución
N° 2840-2013-Lima. Allí, sostuvo, además, que aun cuando el arma hubiera estado
en óptimas condiciones antes de la intervención, esto no puede dar lugar a una
responsabilidad penal por ser incierto el estado del arma al momento de la
detención.
Veamos
el caso: luego de una persecución policial, a un sujeto se le encontró en posesión
de drogas, armas y municiones. Por este motivo se le abrió un proceso por
tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas; delitos por los cuales
fue procesado y condenado en primera instancia a nueve años de prisión.
Frente
a esto, el procesado apeló la resolución por considerar que el juzgador no tomó
en consideración que el arma incautada se encontraba inoperativa, por lo que no
podía configurarse el delito de tenencia ilegal de armas. Además, adujo que la
droga establecida en el acta de incautación fue sembrada. No obstante, en
segunda instancia, la Primera Sala Penal Especial Penal para Procesos con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Lima confirmó la sentencia de primera
instancia.
Ya
en sede suprema, luego de presentado un recurso de nulidad por parte del
procesado, la Sala Penal Transitoria advirtió que el dictamen de balística
forense determinó que el arma incautada al momento de la detención se
encontraba inoperativa. Por ello, la Corte consideró que, en estas
circunstancias, era imposible la configuración del delito de tenencia ilegal de
armas, en la medida que este es un delito de peligro abstracto, lo que
significa que su comisión implica la creación de un riesgo para un número
indeterminado de personas. En consecuencia, dada la inoperatividad del arma, la
conducta debía ser considerada atípica.
Pese
a ello, la Sala Penal Transitoria precisó que también era aplicable al caso el
delito de tenencia ilegal de municiones. Por este motivo, DECLARÓ NO HABER
NULIDAD EN LA SENTENCIA DE VISTA, pero precisando que la condena de nueve
años de privación de libertad correspondía a los delitos de tráfico ilícito de
drogas y tenencia ilegal de municiones, conforme puede determinarse de las
penas conminadas para ambos tipos penales.
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